Cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesi caydırıcılığı etkisiz kılar

94
Cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesi caydırıcılığı etkisiz kılar
Cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesi caydırıcılığı etkisiz kılar

Cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesi caydırıcılığı etkisiz kılar

Cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesi caydırıcılığı etkisiz kılar. Anayasa Mahkemesi (AYM), E.A. (2014/19112, 17/5/2018) bireysel başvurusunda, cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği sonucuna vardı.

Cinsel saldırı suçunda HAGB kararı

Derce mahkemesince başvurucuya karşı cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdiği tespit edilen kişinin  5237 sayılı TCK‘nin 102(1) fıkrası gereği alt sınır olan 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Mahkeme, ‘duruşmadaki iyi hali ve yargılama sürecindeki davranışları’ göz önünde bulundurularak ceza takdiri indirim uygulamış ve sonuç olarak 1 yıl 8 ay hapis cezası vermiştir. Cezanın miktarı, saldırganın sabıkasız geçmişi ve kişilik özellikleri dikkate alınarak verilen bu hükmün açıklanması geri bırakılmıştır (HAGB). Dolayısıyla cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmiştir.

AİHS ve kötü muamele yasağı

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS / Sözleşme) “İşkence yasağı” başlıklı 3. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muamelelere tabi tutulamaz.”

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin 7. maddesi şöyledir:

“Hiç kimse işkenceye ya da zalimane, insanlık dışı ya da küçük düşürücü muamele ya da cezalandırmaya maruz bırakılamaz. Özellikle, hiç kimse kendi özgür rızası olmadan tıbbi ya da bilimsel deneylere tabi tutulamaz.”

AİHM içtihadı ve kötü muamele yasağı

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), devletin pozitif yükümlülüklerinin özel kişilerin eylemlerini de içerdiğini belirtmiştir. AİHM’ye göre devlet, özel kişilerce gerçekleşebilecek kötü muamelelere karşı da yeterli korumayı ve yasal çerçeveyi sağlamakla yükümlüdür.

AİHM, AİHS‘nin 3. maddesinin tartışılabilir ve makul şüphe uyandıran kötü muamele iddialarının etkin biçimde soruşturma yükümlülüğü getirdiğine dikkat çekmektedir (Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, § 131). AİHM’nin içtihadında tanımlanan etkinlik için minimum standartlar soruşturmanın bağımsız, tarafsız, kamu denetimine açık olmasını ve yetkili makamların titizlikle ve çabuklukla çalışmasını gerektirmektedir (Mammadov/Azerbaycan, B. No: 34445/04, 11/1/2007, § 73).

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) konusuna AİHM’nin yaklaşımı

AİHM, hukuka aykırı öldürme eylemleriyle ilgili olarak Türkiye’de yürürlükte bulunan ulusal mevzuatın, mahkemelere HAGB kararı vermelerine olanak sağladığını ancak mahkemelerin takdir yetkilerini, ilgili eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmaktan ziyade, ciddi bir suç teşkil eden eylemin sonuçlarını hafifletmek ya da ortadan kaldırmak için kullandıklarını belirtmektedir (Okkalı/Türkiye, B. No: 52067/99, 17/10/2006, § 75; Kasap ve diğerleri, B. No: 8656/10, 14/1/2014, § 17).

AİHM, 5271 sayılı CMK ile düzenlenen HAGB kararının faillerin cezadan muaf tutulması ile sonuçlandığını, HAGB uygulanmasıyla failin denetimli serbestlik tedbirlerine uyması koşuluyla verilen kararın içerdiği ceza ile birlikte tüm hukuki sonuçlarıyla ortadan kalktığını ifade etmiştir (Kasap ve diğerleri/Türkiye, § 17).

AİHM, Çalışkan/Türkiye bireysel başvurusunda ise üçüncü kişiler arasında gerçekleşen kasten yaralama olayında ceza yargılaması sonucunda verilen mahkumiyet kararının yeterli caydırıcı etkiye sahip olduğunu ve HAGB kararının Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muamelelere karşı bireylerin korunmasının amaçlandığı caydırıcı yasal önlemleri etkisiz kılmadığını belirterek devletin, AİHS’nin 3. maddesi gereğince üstüne düşen pozitif yükümlülükleri yerine getirdiğini dile getirmiştir (Çalışkan/Türkiye, B. No: 47936/11, 1/12/2015, § 52).

Anayasa ve kötü muamele yasağı

Devletin kötü muamele yasağının garantörü olmasından kaynaklanan koruma yükümlülüğü, devletin bu konuda hem hukuki hem de fiili tedbirler almasını gerektirmektedir (A./Birleşik Krallık, B. No: 25599/94, 23/9/1998, § 24).

Mevcut bireysel başvurudaki gibi üçüncü kişiler tarafından yapılan kötü muamelelerde dahi devletin bireyi koruma ödevi bulunmakta ise de başvurucunun yasal veya idari çerçevede bu yöne ilişkin bir şikâyeti bulunmamaktadır.

Kötü muamele yasağı ve devletin pozitif yükümlülüğü

Devletin pozitif yükümlülüğünün bir parçası olarak usul yükümlülüğü bulunmaktadır. Usul yükümlülüğü çerçevesinde devlet, her türlü fiziksel ve ruhsal saldırı olayının sorumlularının belirlenmesini ve gerekiyorsa cezalandırılmasını sağlayabilecek etkili bir soruşturma yürütmelidir (Cezmi Demir ve diğerleri, § 106; Tahir Canan,  § 25).

Devletin pozitif yükümlülükleri ile ilgi şu yazılara bakabilirsiniz

HAGB nedir? HAGB’nin şartları nelerdir?

HAGB, 5271 sayılı CMK‘nin 231. maddesinde düzenlenmiştir. Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip bulunan HAGB, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK‘nin 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan bu özelliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birini oluşturmaktadır (Tahir Canan, § 30).

HAGB ceza niteliğinde değildir

Dolayısıyla kişi hakkında verilen HAGB kararı, ceza niteliğinde olmayıp kişiyi ceza tehdidi altında bırakmaktan ibarettir.

Cezasızlık ve HAGB

Suçu işlediği sübuta eren kişinin cezalandırılması ancak denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi şartına bağlanmakta, böylelikle sorumluluğu mahkeme kararıyla sabit olan eylemi fiili olarak cezasız kalmaktadır.

AYM, devletin hüküm ve kontrolü altında bulunulan bir zaman diliminde gerçekleştiği iddia edilen kötü muamele iddiaları yönünden HAGB kurumunun uygulanmasının, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucunu doğurduğunu değerlendirmektedir. HAGB uygulanmasında mağdurun muvafakati ya da mağdur açısından manevi bir telafinin sağlanmasının da aranmadığını gözeterek anılan geri bırakma kararının mağdur açısından yeterli ve etkili bir giderim sağlamadığını değerlendirmiştir (Şenol Gürkan, § 110; Mustafa Rollas, B. No: 2014/7703, 2/2/2017, § 81).

Üçüncü kişilerin eylemleri ve HAGB

Anayasa‘nın 17. maddesine aykırı muamelelerin üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmesi durumunda devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında daha esnek davranması anlaşılabilen bir olgudur (bkz: Esma Başbakkal  (B. No: 2012/1128, 8/5/2014)).

Cinsel suçların toplum üzerinde yarattığı hassasiyet de göz ardı edilmemelidir

Derece mahkemesi, ceza tayini ve HAGB hususunda tam bir takdir yetkisi bulunduğu halde verdiği kararla bu yetkisini, söz konusu eylemlere hiçbir şekilde müsamaha edilmeyeceğini göstermek için kullanmak yerine toplumca hassasiyet gösterilen cinsel saldırı eyleminin sonuçlarını hafifletmek için kullanmayı tercih ettiği izlenimi vermiştir (cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesi)

Cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesi caydırıcılığı etkisiz kılmıştır

AYM, Anayasa’nın 17(3) fıkrasının öngördüğü devletin pozitif yükümlülüğünden usul yükümlülüğünün ihlal edildiğine hükmetmiştir. AYM, somut bireysel başvurusunda, cinsel saldırı suçunda HAGB kararı verilmesi nedeniyle kötü muamele yasağının ihlal edildiği sonucuna vardı.